창립총회는 도시정비법에 따라 조합설립인가를 신청하기 전에 반드시 개최해야 하는 중요한 절차이다.
재개발·재건축사업에서는 승인받은 추진위원회가 창립총회를 준비할 것이고, 가로주택정비사업에서는 추진위원회가 아닌 토지등소유자가 이를 준비할 것이다. 창립총회는 정비사업의 첫 단추로 볼 수 있다.
창립총회에서는 조합 정관의 확정, 조합을 이끌 임원의 선임, 대의원의 선임 등에 대한 안건을 상정하여 최종 확정하게 되는데 위 안건 결의에는 토지등소유자의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성이 필요하다(도시정비법 시행령 제27조 등 참조).
창립총회 결의에도 잘못이 있을 수 있는데 그 하자는 소집절차의 하자(소집 권한이 없는 자가 총회를 소집한 경우 등), 결의방법의 하자(정족수의 부족, 투표방식에 하자 등), 결의내용의 하자(법령이나 정관에 위반되는 내용을 결의한 경우, 창립총회에서 처리할 수 있는 업무 범위를 벗어난 사항을 결의한 경우)로 구분할 수 있다.
조합설립에 만장일치는 찾아보기 어렵고 이해관계가 치열하게 대립하는 만큼 창립총회 결의 하자에 대해 법적분쟁이 발생하는 경우가 있다.
법적분쟁의 모습은 조합설립인가를 기준으로 나누어 볼 수 있는데 창립총회 결의에 하자가 있고 아직 조합설립인가가 이루어지지 않았다면 창립총회 결의 무효확인소송으로 그 하자를 다투게 된다. 이는 민사소송으로, 해당 결의가 무효임을 확인해달라는 소송을 의미한다.
이와 달리 조합설립인가 이후에는 조합설립인가처분 취소 또는 무효확인 소송으로 그 하자를 다투게 된다. 위 소송은 민사소송이 아닌 처분을 다투는 행정소송이다. 중요한 점은 조합설립인가가 이루어진 후에는 창립총회 결의만을 대상으로 한 소송은 원칙적으로 허용되지 않는다는 점이다. 왜냐하면, 조합설립인가의 법적성질이 인가가 아닌 특허에 해당하기 때문이다.
과거 대법원은 조합설립인가를 인가로 보았으나, 그 입장을 변경하여 특허로 보며 대법원은 “조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다”고 하여 민사소송이 불가하다고 판단하였다(대법원2012두66502).
창립총회 결의의 효력을 일시적으로 정지시키기 위해 가처분 신청을 고려할 수 있다. 다만, 조합설립인가 후에는 창립총회 결의 중 조합정관 확정 및 조합 임원·대의원 선출에 관한 결의의 효력 정지를 구하는 가처분은 부적법하다고 판단한 하급심 판례가 있다(수원지방법원 성남지원 2023카합501534 결정).
요컨대 재개발조합 창립총회 결의에 하자가 있는 경우 그 법적분쟁의 모습은 조합설립인가 전에는 창립총회 결의 무효확인 소송(민사소송), 조합설립인가 후에는 조합설립인가처분 취소 또는 무효확인 소송(행정소송)으로 볼 수 있다.
창립총회는 도시정비법에 따라 조합설립인가를 신청하기 전에 반드시 개최해야 하는 중요한 절차이다.
재개발·재건축사업에서는 승인받은 추진위원회가 창립총회를 준비할 것이고, 가로주택정비사업에서는 추진위원회가 아닌 토지등소유자가 이를 준비할 것이다. 창립총회는 정비사업의 첫 단추로 볼 수 있다.
창립총회에서는 조합 정관의 확정, 조합을 이끌 임원의 선임, 대의원의 선임 등에 대한 안건을 상정하여 최종 확정하게 되는데 위 안건 결의에는 토지등소유자의 과반수 출석과 출석한 토지등소유자 과반수 찬성이 필요하다(도시정비법 시행령 제27조 등 참조).
창립총회 결의에도 잘못이 있을 수 있는데 그 하자는 소집절차의 하자(소집 권한이 없는 자가 총회를 소집한 경우 등), 결의방법의 하자(정족수의 부족, 투표방식에 하자 등), 결의내용의 하자(법령이나 정관에 위반되는 내용을 결의한 경우, 창립총회에서 처리할 수 있는 업무 범위를 벗어난 사항을 결의한 경우)로 구분할 수 있다.
조합설립에 만장일치는 찾아보기 어렵고 이해관계가 치열하게 대립하는 만큼 창립총회 결의 하자에 대해 법적분쟁이 발생하는 경우가 있다.
법적분쟁의 모습은 조합설립인가를 기준으로 나누어 볼 수 있는데 창립총회 결의에 하자가 있고 아직 조합설립인가가 이루어지지 않았다면 창립총회 결의 무효확인소송으로 그 하자를 다투게 된다. 이는 민사소송으로, 해당 결의가 무효임을 확인해달라는 소송을 의미한다.
이와 달리 조합설립인가 이후에는 조합설립인가처분 취소 또는 무효확인 소송으로 그 하자를 다투게 된다. 위 소송은 민사소송이 아닌 처분을 다투는 행정소송이다. 중요한 점은 조합설립인가가 이루어진 후에는 창립총회 결의만을 대상으로 한 소송은 원칙적으로 허용되지 않는다는 점이다. 왜냐하면, 조합설립인가의 법적성질이 인가가 아닌 특허에 해당하기 때문이다.
과거 대법원은 조합설립인가를 인가로 보았으나, 그 입장을 변경하여 특허로 보며 대법원은 “조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 데 가장 유효·적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다”고 하여 민사소송이 불가하다고 판단하였다(대법원2012두66502).
창립총회 결의의 효력을 일시적으로 정지시키기 위해 가처분 신청을 고려할 수 있다. 다만, 조합설립인가 후에는 창립총회 결의 중 조합정관 확정 및 조합 임원·대의원 선출에 관한 결의의 효력 정지를 구하는 가처분은 부적법하다고 판단한 하급심 판례가 있다(수원지방법원 성남지원 2023카합501534 결정).
요컨대 재개발조합 창립총회 결의에 하자가 있는 경우 그 법적분쟁의 모습은 조합설립인가 전에는 창립총회 결의 무효확인 소송(민사소송), 조합설립인가 후에는 조합설립인가처분 취소 또는 무효확인 소송(행정소송)으로 볼 수 있다.
법무법인 경국의 정비사업 100문 100답 (공대호변호사)
출처 : 위클리한국주택경제신문(http://www.arunews.com)